נר לנשמת אבי ומורי
ר' בנימין זאב ב"ר יוסף יהודה ז"ל
אשר כל חייו הקפיד לעשות הישר והטוב.
א. מבוא
ההלכה היהודית[2] נבדלת ממערכות משפט אחרות בכך שהיא מחייבת באותה מידה למלא אחר ההוראות המסדירות את מערכת היחסים בין אדם לחבירו ולחברתו[3], ואלה המקובלות כמצוות שבין אדם למקום. הצד השווה שבהן - היותן כוללות ציוויים אשר נוטים אנו להגדירם כציוויים מוסריים[4].
הציווי המוסרי מאופיין בהתמקדותו בפרט, מילויה או אי מילויה של חובה מוסרית היא עניינו של הפרט, קרי - האדם עם עצמו, עם אלוקיו ועם מצפונו. המערכת המשפטית איננה מתערבת בשאלות אלה, על אחת כמה וכמה שאינה כופה על האדם קיום ציוויים מוסריים. הווה אומר ; כל מערכת משפט תבחן את תוכנו ומהותו של הצו המוסרי, לאור הנסיבות והתנאים המיוחדים שבהם היא נתונה ופועלת. אשר על כן, ברצותה כופה היא על קיום הציווי המוסרי, מרחיבה או מצמצמת אותו, וכל זה על פי הגישה השלטת המתחשבת במציאות שבה היא פועלת[5].
אולם - דווקא בשל ההתערבות המינימלית של המערכת המשפטית מוטל עול כבד יותר על האדם הבודד הניצב לעתים קרובות בפני דילמות מוסריות[6]. משום העובדה שאין אמצעי כפיה, ובמידה ויש, אין הם מוחשיים, וברוב המקרים הנה מוסרית בלבד, מוטלת על האדם מישראל אחריות אישית רבה לבחור בדרך הישר בלא שיטה אחר נטיות הלב.
ננסה במאמר זה, לבחון את יחסה של ההלכה כלפי ציווי, אשר אף כי נוסח בצורה כללית ביותר, הרי יש בו יסודות רבים של ציווי מוסרי: "ועשית הישר והטוב"[7].
ב. מתודולוגיה
דומה כי כבר בראשית דברינו רמזנו לשאלת המפתח : התערבות הדין בכפיית הצו המוסרי. הדעת נותנת כי מילוי, או אי מילוי צו מוסרי, הוא עניינו הפרטי של האדם, כי אז אין לכאורה מקום להתערבות המערכת המשפטית בקביעת נורמות התנהגות מסוימות[8], ולא היא ! ההלכה היהודית איננה משאירה הכל לשיקול דעתו של האדם. והראיה, ציווי מוסרי כמו "ואהבת לרעך כמוך"[9] אינו שונה בחומרתו[10] משאר ציוויים בעלי אופי משפטי מובהק[11] . עונשם של הרוצח ושל הגנב מפורטים הם, שהרי למערכת המשפט העברי יש סנקציות ולבית הדין הוענקו הסמכות והיכולת לאכוף את האיסורים הנ"ל או לפחות את ביצוע העונש[12] . לא כן ההוראה הנורמטיבית הכללית "דעלך סני לחברך לא תעביד"[13]. זו הוראת חוק כללית אשר אינה מלווה בסנקציה מפורשת[14].
נמצינו למדים, כי ניתן לבחון את הציווי המוסרי על פי דרגת הסנקציה המלווה לציווי המוסרי, ואשר בכוחה של מערכת המשפט לכפותה במטרה לשמור על מסגרת החיים. ככל שהסנקציה מוחשית יותר ומפורשת יותר, כן ההכרעה המוסרית קלה יותר. ככל שסנקציה מופשטת יותר, כן גדול יותר הפיתוי וקשה ההכרעה בפני הפרט הנדרש להתנהגות מוסרית.
כולנו מצווים לעשות הישר והטוב[15] אין בכך חידוש, למעשה הוראה זו היא מן המפורסמות אשר אינן צריכות ראיה. ובכל זאת, בשל תחולתה הרחבה של הוראה זו המכסה כמעט את כל תחומי החיים, ויותר מכך מחייבת כל אחד ואחד מישראל[16] , נחטא למטרה אם לא נצמצם דיוננו להיבט אחד. ואמנם בחרנו להתמקד בניתוח עקרונות היושר האישי על פי מידת הסנקציה ויכולת הכפייה של המערכת המשפטית. מבחינה מתודית נגדיר תחילה את המושג "יושר אישי" לפי חז"ל, נבהיר את מרכיביה של ההוראה לעשות "הישר והטוב", ונבחן את תוקפה המשפטי והמוסרי על פי מקורות חז"ל.
ג. הגדרות
בשני מקומות נצטווינו בתורה לעשות הישר והטוב[17]. בשני המקומות מצביע רש"י על עקרונות בסיסיים בהבנת היושר על פי הדין העברי. לראשונה מצינו את הצווי: "ועשית הישר והטוב בעיני ה'"[18] אותו מסביר רש"י : "זו פשרה לפנים משורת הדין[19] . בהמשך מצווה התורה : "שמור ושמעת. .. כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' אלוקיך"[20]. ואומר רש"י : "הטוב בעיני ה'. והישר - בעיני אדם[21]. חשיבותם של דברים אלה אשר מקורם בתוספתא[22] ובמדרש, הוא בהדגשה כי חשוב שהישר יהיה בעיני האדם ומכיוון שהתייחסות האדם לנורמות ההתנהגות משתנה עם הזמן. נראה כי כוונת רש"י לומר, שהחובה לנהוג ביושר בין בני האדם תיבחן על פי אמות המידה שהחברה מאמצת לעצמה בכל תקופה. נוכל אפוא להגדיר את ה"יושר האישי" שהוא נושא דיוננו, כמכלול כללים ונורמות התנהגות המחייבות את הפרט ביחסיו עם זולתו[23]. נורמות אלו נקבעות ומתמלאות תוכן ע"י המחוקק בהתאם לרוח התקופה. ואומנם כך ביטא את הדברים רבינו וידאל די טולושא בפירושו "מגיד משנה" על הרמב"ם[24] :
שתורתנו התמימה נתנה בתיקון מידות האדם ובהנהגתו...והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני האדם. ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות הפרטים[25],לפי שמצוות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל עניין ובהכרח חייב לעשות כן, ומידות האדם והנהגתו מתחלפות לפי הזמן, והאישים. והחכמים ז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו. ומהם - שעשו אותם בדין גמור, ומהם - לכתחילה דרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל". העולה מדברים אלה כי לפנינו ציווי מוסרי כללי : "ועשית הישר והטוב". חכמי ההלכה הוסמכו "בהתחשב עם הנהגת האדם המתחלפת לפי הזמן והאישים" למלא אותו תוכן ע"י התקנת הוראות משלימות אשר יש שתקבענה כהוראה חוקית בעלת נפקות משפטית מלאה[26], או כנורמת התנהגות מוסרית אשר אינה מלווה בסנקציה משפטית כלשהי[27] . או כהוראה המלווה בסנקציה אשר ניתן להגדירה כסנקציה מוסרית[28] נמצינו למדים, כי אחת מדרכי המיון של דיני היושר היא, חומרת העונש הנלווית לציווי. ואומנם ניתן להבחין במכלול הרחב של דיני היושר בשלוש דרגות של נורמות משפטיות:
(א) ועשית הישר והטוב. (ב) לפנים משורת הדין. (ג) אין רוח חכמים נוחה הימנו[29].
במאמר זה ננסה להגדיר מושגים אלה, נבחן את תחולתם ובעיקר נתרכז בשאלה : האם ניתן לכפות את קיומן של הנורמות הנ"ל.
ד. ועשית הישר והטוב
שתי הלכות המטילות חובת התנהגות מסוימת על הפרט מנומקות במפורש בהוראת הכתוב "ועשית הישר והטוב". האחת ידועה בשם : "דינא דבר מצרא", והאחרת : "שומא הדרא". ננסה בפרק זה להבהיר בקצרה את העקרונות הרלבנטיים לדיוננו בלא להרחיב בניתוח פרטי הדינים ותחולתם.
1. דינא דבר מצרא
"נהרדעי אמרי : משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה. שנאמר : ועשית הישר והטוב בעיני ה'"[30]. הלכה זו קובעת שאם יש לראובן קרקע הגובלת באדמתו של שמעון (במצר קרקעו), אזי אם ראובן מכר את הקרקע הנ"ל ללוי. יכול שמעון לדרוש מלוי את הקרקע, ולשלם לו את המחיר ששולם לראובן בתמורה. ההנמקה היא[31] : "הואיל והמכר אחד הוא[32] טוב וישר שיקננה מקום זה בן המצר יותר מהרחוק", כלומר, על פי דיני היושר עדיף שלמצרן יהיה שטח קרקע אחד ואל יהיו נכסיו מחולקים ומפוזרים, מה עוד שלמוכר אין הפסד כלשהו במכירה ואילו הקונה האחר יוכל למצוא קרקעות במקום אחר[33]. אשר על כן, באם מתמלאים כל התנאים[34] חייב הלוקח להחזיר את הקרקע למצר ואם יסרב יש לנהוג עמו על פי חומר הדין כפי שיידון אדם המסרב לבצע כל חיוב משפטי אחר.
2. שומא הדרא
הלכה זו מנוסחת בתלמוד בזו הלשון: "הלכתא שומא הדרא לעולם ועשית הישר והטוב"[35]. לפי דיני ישראל אם מגיע זמן פרעון חוב ואין החייב פורעו, יכול ביה"ד לפי דיני ההוצאה לפועל - לאחר מתן שהות ובכפוף להליכים מוגדרים שקבעו חז"ל[36] - להעריך את הקרקע שבידי החייב ולהגבותה לבעל החוב בגין החוב. בתום פעולה זו הופך בעל החוב לבעל הקרקע. אולם תקנו חז"ל תקנה : "שומא הדרא" (השומא חוזרת) אשר משמעותה היא, כי אם השיג הלווה כסף לפרעון חובו זכאי הוא לדרוש מבעל הקרקע את החזרת הקרקע שגבה ממנו בגין החוב אף על פי שהיתה העברת בעלות כדין. וכל זאת אף כי "מדינא ארעא לא בעיא למיהדר (=מצד הדין הקרקע אינה צריכה לחזור) ומשום ועשית הישר והטוב בעיני ה', הוא דאמור רבנן תיהדר"[37]. וכך אמנם נפסקה ההלכה[38]. למרות שמצד הדין אין מקום להחזיר את הקרקע[39], ככל זאת אין זה ישר וטוב שלאדם המתפרנס מן הקרקע, ואשר השיגה ידו לסלק חובו, לא תוחזר לו אדמתו שהיא מקוד מחייתו. אשר על כן, אם מתמלאים כל התנאים[40] יוכל ביה"ד אם יתבקש לכפות על המלווה להקנות ללווה קרקעו חזרה תמורת סילוק החוב.
3. סכום
נמצינו למדים מניתוח שתי ההלכות היחידות המנומקות, בחובה לעשות הישר והטוב כי במצבים שהם חלים יש להם תוקף משפטי מחייב, משום שניתן לחייב ולכוף את הלוקח והמוכר לנהוג על פי הדין. עקרונות היושר מתבטאים בכך, שאף כי אפשר שמצד הדין יש מקום לנהוג אחרת, הנה כי כן בשל שיקולים של יושר הורו חכמים לנהוג שלא על פי הדין, ולא זו בלבד אלא נתנו כוח בידי בית דין לאכוף ביצועה של הוראה זו.
ה. לפנים משורת הדין
כבר הזכרנו את המקור התלמודי[41] והמדרשי[42] של החובה לנהוג לפנים משורת הדין : "אשר יעשון - זו לפנים משורת הדין"[43]. הווה אומר ; ראוי לו לאדם שינהג על פי שורת הדין וימלא בקפדנות אחר החובות המוטלות עליו על פי הדין. ואולם, חייב הוא לדעת כי יש מצבים אשר יכול הוא ואף צריך לנהוג לפנים משורת הדין. מה הם אותם מקרים? באילו תנאים? מי מצווה, ומי רשאי לנהוג לפנים משורת הדין ?
אכן, לא מצינו הגדרה חד משמעית להוראה לנהוג לפנים משורת הדין. אין גם הגדרת תחולתה והיקפה של חובה זו. אשר על כן, נראה כי לפרט ולכלל גם יחד מרחב תמרון גדול למילוי התוכן והיישום היום-יומי של אחת מנורמות ההתנהגות החשובות בחברה.
ננסה בפרק זה לכייל עד כמה שניתן כללי התנהגות הכלולים בהגדרה - "לפנים משורת הדין". זאת נעשה לאחר סקירה קצרה מקורות בהם מסופר על חכמים שנהגו בתנאים מסוימים לפנים משורת הדין. השאלה, אם נוהג זה הופך לדין אם לאו, תתבאר בסיום כפרק זה, בתום דיון בשאלה אם החובה לנהוג לפנים משורת הדין מלווה בסנקציה משפטית. במלים אחרות, האם כופים לנהוג לפנים משורת הדין ? אם כן, באילו תנאים ועל ידי מי?
מקרה אחד בו מסופר בתלמוד על אחד מחכמי ישראל אשר נהג לפנים משורת הדק, נוגע למעשה שארע את ר' ישמעאל ב"ר יוסי[44].
ר' ישמעאל המכונה בלשון התלמוד "זקן"[45], נודע כאדם חשוב ומכובד אשר בהיותו כזה, משוחרר הוא, על פי דין מלטרוח ולהשיב אבידה[46]. ובכל זאת מספרת הגמרא "ר' ישמעאל ב"ר יוסי לפנים משורת הדין הוא דעבד"[47]. כלומר, ר' ישמעאל ב"ר יוסי ויתר במעשהו על זכות השמורה לו, ובחר למלא חובה האמורה בתורה[48].
במקרה אחר, מספרת לנו הגמרא, על רבי חייא המוותר על זכותו להנות מפטור. הוא נתבקש ע"י אשה לייעץ לה בעסקי מטבעות[49]. האשה אשר פעלה על פי העצה שקיבלה ניזוקה אף שר' חייא לא התכוון לגרום לה נזק. בהחשבו למומחה יכל היה ר' חייא לפטור עצמו מתשלום הנזק[50]. בכל זאת מסיימת הגמרא את הספור העובדתי בכך שרבי חייא "לפנים משורת הדין הוא דעבד"[51].
גם אביו של שמואל נהג לפנים משורת הדין[52]. הוא ויתר על מציאה שמצא ואשר מצד הדין היה זוכה בה שכן נתייאשו הבעלים[53]. בכל זאת העדיף אבוה דשמואל לנהוג לפנים משורת הדין ולהחזיר את המציאה לבעליה[54].
עוד מספרת הגמרא על רב פפא שנהג לפנים משורת הדין והחזיר קרקע שקנה לבעלים שחשב בכסף המקנה לקנות דבר מה והעיסקה לא יצאה לפועל[55]. למרות שרב פפא לא היה צריך להחזיר את הקרקע מספרת הגמרא כי "רב פפא לפנים משורת הדין הוא דעבד"[56].
אם ניתן לאפיין את המקרים הנידונים ולהסיק מהם על קו מנחה, נראה כי הדבר המאחד ומייחד את כל המקרים הנ"ל הוא הוויתור על זכות. בכל אחד מהאירועים המתוארים נוהג אחד מחכמי ההלכה לפנים משורת הדין בותרו על זכות השמורה לו. אשר על כן, נוכל איפוא לסכם ולומר, שהתנהגות לפנים משורת הדין, פירושה ; היכולת לוותר על הטבה המוקנית על פי דין ולנהוג לפנים משורת הדין.
האם כופין לנהוג לפנים משורת הדין ?
ניתן אולי להסיק תשובה מסיפור מעשה נוסף המסופר בתלמוד ונודע בשם "הנהו שקולאי". וזו לשון התלמוד:[57]
"רבה בר רב הונא[58] תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא. שקל לגלימיהו. אתו ואמרו לרב. אמר ליה: הב להו גלימייהו. אמר ליה: דינא הכי? אמר ליה : אין, למען תלך בדרך טובים, (משלי ב', כ). יהיב ליה גלמייהו. אמרו ליה : עניי אנן וטרחינן כולי יומי וכפינן, ולית לן מידי. אמר ליה : זיל הב אגרייהו. אמר ליה: דינא הכי? אמר ליה: אין ! וארחות צדיקים תשמור" (משלי, שם.)[59].
אכן, לא זו בלבד שרב פטר את הפועלים מתשלום דמי הנזק אף על פי שהזיקו בפשיעה[60], אלא הורה להם לשלם את שכרם בנמקו זאת בחובה לילך בדרך טובים ולשמור אורחות צדיקים[61]. לאמור, לנהוג לפנים משורת הדין[62]. מצד הדין היו חייבים הפועלים ששכרו את החבית בתשלום הנזק, למרות זאת הורה רב, אף שנשאל פעמיים אם הדין כך להחזיר את הגלימות לפועלים ולשלם להם שכרם[63]. נמצינו למדים, שכופים לכאורה לנהוג לפנים משורת הדין[64]. ואמנם כך פסק ה"מרדכי" להלכה[65] : "וכיון דחזינן דהוו כייפינן למעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות, רוצה לומר שהוא עשיר"[66].
עוד האריך בסוגיה זו של כפיה על לפנים משורת הדין הב"ח שכתב[67] :
"משמע דרב הווה כייף ליה לרבב"ח, דאל"כ מאי קאמר ליה דינא הכי, אם לא בא לכופו. ואע"ג דהתוס' פרק הגוזל קמא ובפרק אלו מציאות פרשו דמשום לפנמשה"ד לא הוה ליה להפסיד אלא מקרא דלמען תלך בדדך טובים מ"מ בע"כ שמעינן דכופין על דבר שאינו חייב בו מן הדין. וכן מצא ארנק בשוק בפרק אלו מציאות דקאמר חייב להחזיר משום לפנמשה"ד[68]. משמע דחייב לצאת ידי שמים... דאל"ב מאי חייב ולכן פסק המרדכי דכייפינן ליה למעבד לפנמשה"ד אם יכולת בידו לעשות שהוא עשיר. ושכן פסק ראב"ן ואבי העזרי וכן כתב באגודה פ' אלו מציאות. וז"ל : חייב להחזיר משום לפנמשה"ד וכן אנו נוהגים להחזיר וכן פסק ראב"ן דכייפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר".
וכך אמנם סיכם הב"ח את הדברים : "וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף בדבר ראוי ונכון ואף על פי שאין-הדין כך"[69].
מצד הדין, והרי היא נורמה מחייבת לכל דבר, אם כי בעלת מרחב תמרון גדול למדי.
ואולם, אין זו הדעת היחידה. ה"בית יוסף" המביא את דברי רבינו ירוחם בשם הרא"ש כותב במפורש כי אין כופין על לפנים משורת הדין[70] :
"ופשוט הוא בעיני. ותמיהני על מה שכתב המרדכי דכייפינן למעבד לפנמשה"ד. דהנך עובדא דמייתי ראיה מינייהו לא נזכר כהם כפיה. עכ"ל. וליתא אלא הנהו עובדא מיידי בכפיה כדפי' וכן נוהגים בכל בי"ד בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואע"פ שאין הדין כך. ואפשר דהרר"י בשם הרא"ש נמי לא קאמר אלא באינו עשיר. והיכא דאין לזה הפסד ממון אפילו באינו עשיר הוה ליה מידת סדום דזה נהנה וזה לא חסר והכל מודים דכופים..."
וכך עולה גם מתשובת בעל "שב יעקב" אותו מזכיר ה"פתחי תשובה" שכתב[71] :
"ועיין בתשו' שב יעקב חאהע"ז ס"ס כ"ט כתב על נדון דשם, דמה שרצה רב א' לחייב הבע"ד משום לפנמשה"ד ואפי' לכוף עפ"י דברי הב"ח שכ' דנוהגים בכל בי"ד לכוף לעשות דבר ראוי ונכון וכו אין דעתי מסכמת עמו כלל. חדא דהב"ח גופיה לא כתב כך אלא בעשיר. ועוד, הלא הרמ"א העתיק כל המנהגים ובמקום שיש מנהג כתב וכך נוהגים וכן הביא שתי דעות (ואין ביה"ד יכולים לכוף להיכנס לפנמשה"ד אע"פ שנראה להם שהוא מן הראוי, ויש חולקים)[72] וידוע היכא שכתב כן דעה ראשונה הוא העיקר... ובפרט בזה"ז ח"ו ליתן רשות לבי"ד לילך אחר הסברות כדי לכוף..."
בסכום הדברים נוכל להיעזר בקלסיפיקציה שעושים התוספות המבחינים בשלושה סוגים של לפנים משורת הדין[73].
(א) כאשר כולי עלמא פטורים. כגון להחזיר אבידה אחר י"ב חודש. אולם חייב המוצא להחזירה משום לפנים משורת הדין וכל זאת משום שאין הוא מפסיד ממון מעצם ההחזרה.
(ב) כאשר אחרים חייבים והפרט הבודד פטור כמו : "זקן ואינו לפי כבודו". אזי יחזיר המוצא את האבידה לפנים משורת הדין, משום "ואת המעשה אשר יעשון".
(ג) ב"הנהו שקולאי". הווה אומר, מצב שפועלים גרמו נזק ובגינו הפסד, אשר על פי הדין אין המעסיק צריך לשלם להם. מכל מקום, ישלם להם משום "למען תלך בדרך טובים".
ו. מידת חסידות
מבטאים זאת בשלוש צורות:
(א) בדרך השלילה - "אין רוח חכמים נוחה הימנו"[74].
(ב) בדרך החיוב - "רוח חכמים נוחה הימנו"[75].
(ג) באופן כללי - "מידת חסידות". לפי זה ניתן להגדיר את הלכות היושר הכלולות בקטגוריה זו כאותן חובות יושר המוטלות על האדם, אשר קיומן או אי קיומן אינו בגדר "מצוה" או "הוראה דתית" המחייבת את הפרט בשל היותה מלווה בסנקציה מוגדרת ולעתים מוחשית. ההפך הוא הנכון, כפרט המקיים את החובה המוטלת עליו גורם נחת רוח לחכמים, וזה שאינו מקיים - אין רוח חכמים נוחה הימנו. הווה אומר, לפנינו מעין סנקציה מוסרית.
את יחסם השלילי של חכמי ההלכה נזכיר לגבי שתי הלכות[76] :
(א) "הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו, מה שעשה עשוי, אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו"[77]. כלומר. מוריש חולה המוגדר "כשכיב מרע"[78]. יכול בדרך של מתנה[79] להוריש את נכסיו לכל מי שירצה, ובכך להשאיר את בניו שהם יורשים על פי דין, בלא כל חלק בירושה. זה הדין, הנוהג כך אינו עובר עבירה כלשהי ומה שעשה עשוי. ובכל זאת - "אין רוח חכמים נוחה הימנו". לאמור, "אין לחכמים נחת רוח ממעשיו אלא חרון אף גורם להן, שכועסים עליו דקא עקר נחלה דאורייתא"[80]. הווה אומר. הסנקציה היחידה שיש בכוחה להרתיע את הפרט מללכת בדרך זו, הוא העדר נחת רוח לחכמים.
(ב) "הגזלנין ומלוי בריבית שהחזירו, אין מקבלין מהן, והמקבל מהן - אין רוח חכמים נוחה הימנו"[81]. מקורה של הלכה זו באותו מעשה שארע את הגזלן שנמנע מלחזור בתשובה[82], אך משמעותה עמוקה יותר. לפי ההלכה אין לקבל ריבית ואסור לתת ריבית[83]. אולם משניתנה הרבית, המלווה חייב להחזירה (שהרי אין לבטל את חובת ההחזרה - שאם לא כן יש בזה עידוד לקבל ריבית), והלווה מהטעמים הנ"ל אינו צריך לקבלה[84]. אם לא ינהג כך הלווה, לא תהא רוח חכמים נוחה הימנו. גם במקרה זה אין הלווה עובר עבירה או על הוראה כלשהי אם יקבל את הרבית, אך כאמור יגרום בכך אי נחת לחכמים.
דוגמא ליחס חיובי של חכמי ההלכה למעשה מצינו בשתי ההלכות הבאות :
(א) "המחזיר חוב כשביעית, רוח חכמים נוחה הימנו"[85]. ידוע לכל ששנת השמיטה משמטת את החוב. לאמור, בסוף שנת השמיטה[86] נפטר הלווה מחובו[87] ואם בכל זאת על אף פטור זה עומד הלווה על דעתו שברצונו להחזיר את חובו יגרום הוא בכך נחת רוח לחכמים[88].
(ב) "כל המיטלטלין נקנין במשיכה, וכל המקיים דברו, רוח חכמים נוחה הימנו"[89]. לפי הדין העברי אין תוקף חוקי לעסקה אשר לא נעשה בה הקנין המתאים[90]. בנידון דידן עוסקת המשנה בסוג מסוים של קנין המועיל להעברת מטלטלין, אשר אם לא נעשה לא הועברה הבעלות, שכן לא נוצרה התחייבות תקפה והמוכר יכול לחזור בו. בכל זאת, גם אם מבחינה משפטית ההתחייבות בעל פה אינה תקפה ועל כן אינה מחייבת את המוכר - אם יקיים את דברו ולא יחזור בו מדיבורו - רוח חכמים תהיה נוחה הימנו. העולה מדברינו עד כה הוא, שיש חובות המוטלות על האדם אשר מצד הדין אין הוא פועל בניגוד להן, מכל מקום אין הדבר רצוי וראוי שינהג כך, שכך אין רוח חכמים נוחה הימנו. אכן, זו סנקציה מוסרית אשר אין עמה כל אמצעי כפיה שלא ינהג בדרך שהוא חושב (או אולי נוטה) לנהוג, כאשר אמצעי ההרתעה היחיד הוא נחת הרוח שנגרמת או אינה נגרמת לחכמים.
זאת ועוד, בראשית דברינו בפרק זה העירונו, שחז"ל משתמשים כביטוי נוסף המביע את יחסם לנוהג על פי הוראתם בלא להיזקק לסנקציה משפטית - "מידת חסידות".
אכן, בולט הדבר שבאותם מקרים בהם מוגדרת התנהגות מסוימת כ"מידת חסידות" מתייחסים הדברים לכללי התנהגות המסדירים את מערכת היחסים בין אדם לחבירו, ואשר ההצדקה ההגיונית להסדר שנקבע הוא כללי היושר[91]. רק כך להסביר את דברי רב שאינו חוזר בו מהבטחה לתת מתנה[92] את ההוראה להחזיר מטבע שנשחקה לנותנה כדי שלא תחשב כהוראה אפילו לאחר שנים עשר חודש[93] ; הוא הדין לגבי ההיתר לשאת ולתת עם מציל רכוש חבירו מן הדליקה בשבת אף שזכה ברכוש המוצל מן ההפקר והוא אמור להיות רכוש המציל[94]; כך גם הרשות הנתונה לבעל שדה להחזיר תשלום לעניים עבור מתנות עניים שנזקק להם בעוברו לעיר אחרת[95].
ז. סכום ומסקנות
העובדה שהציווי המוסרי מופנה אל הפרט, גורמת לכך שהתנהגותו תהיה מושפעת ממערכת אילוצים. אחת המערכות הנ"ל היא, המערכת המשפטית היכולה לכפות התנהגות מסוימת על הפרט בהפעילה לשם כך מערכת ענפה של סנקציות. אלו יכולות להיות סנקציות מוחשיות או מוסריות. את דיני היושר לפי ההלכה ניסינו למיין לשלושה סוגים אשר דרגתם וחומרתם הנן תוצאה של מערכת העונשים הנלווית להן.
הדרגה הראשונה והחמורה מכולן היא זו המוגדרת בפסוק "ועשית הישר והטוב"[96]. זו למעשה חובה משפטית אשר ביסודה שיקולי יושר. אמנם מוגבלת היא לשני מקרים בלבד[97], אך ייחודה בכך שהיא מלווה בסנקציות מוגדרות. לאמור, מערכת המשפט באמצעות הכלים שברשותה יכולה לכפות את המלווה ואת הלוקח למלא אחריה.
סוג היושר השני שדנו בו, ניצב בדרגה חמורה פחות מקודמתה והוא המכונה "לפנים משורת הדין". דיוננו בסוגיה זו התרכז בשני עניינים: האחד ניתוח היבטים שונים של התנהגות שהוגדרה בספרות התלמודית כ"לפנים משורת הדין". מסקנתנו היתה כי התנהגות לפנים משורת הדין פירושה המעשי הוא: ויתור מרצון על זכות הנתונה לפרט, בד בבד עם רצונו ליישם הלכה למעשה את ההוראות המשפטיות החלות על כל אדם, וזאת משום תיקון העולם, או מכל טעם אחר. בנוסף לכך הרחבנו דבורנו בשאלה: אם כופין להתנהג "לפנים משורת הדין". שאלה זו הוכרעה ועל כן הזכרנו את שתי הדעות בהלכה : דעת אלו הסוברים כי כופין להתנהג "לפנים משורת הדין", והדעה הנוגדת לפיה אין לכפות.
יחד עם זאת, אין ספק שנדרשת בהתנהגות "לפנים משורת הדין" דרגה מסוימת של הכרעה מוסרית, שכן הפרט הבוחר לנהוג בדרך זו עושה כן מרצונו החופשי בלא להתחשב בסנקציה המלאה למעשה זה או אחר.
חתמנו דיוננו בניתוח סוג היושר השלישי המוגדר כ"מידת חסידות" (או "אין רוח חכמים נוחה הימנו") והוא למעשה ביסוד ההתנהגות המוסרית של האדם. הווה אומר, נורמה מוסרית של התנהגות האדם אשר אין בה כדי לעבור על חוק כלשהו, ובכל זאת אם סטה מהנורמה המקובלת על חכמים אין רוח ההנהגה הרוחנית של העם נוחה הימנו. במלים אחרות: אין כל סנקציה על התנהגות שתסטה מזו המוכתבת על ידי שיקולי היושר מלבד הסנקציה המוסרית שאין העושה גורם נחת רוח לחכמים. אשר על כן. בעשותו מעשה מעין זה, אין המערכת המשפטית מתערבת שהרי אין הוא עובר על חוק כלשהו, ממילא הוא לא ייענש על מעשה שאינו מתיישב על כללי היושר מלבד העובדה ש"רוח חכמים אינה נוחה הימנו". והיה אם בכל זאת יעדיף לנהוג על פי מה שנח לחכמי ההלכה, יוכיח בכך שהוא מיישם את כללי היושר לא מחשש לעונש כי אם מרצונו החופשי. בכך יוכיח האדם את גדלותו, את יושרו ואת חוסנו המוסרי.
נמצינו למדים, אפוא, אף כי במלוא הזהירות, שקיים מתאם חיובי בין ההתנהגות המודרכת ע"י הלכות היושר לסנקציה האפשרית על התנהגות שתסטה מהוראות היושר. ככל שתידרש מהאדם הבחירה לנהוג בדרך מסוימת, אשר הסנקציה הנלווית למעשהו, הינה מוסרית בלבד (או אין סנקציה בכלל) ואשר אין המערכת המשפטית מתערבת לכפות התנהגות מסוימת - כך דרגת יושרו האישי וחוסנו המוסרי גבוהים יותר.
בתוך: שמעתין, 77 תשד"ם, עמ' 21-30.
[1] דברים ו', יח. וכן דברים י"ב כח: "כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' אלוקיך". [2] על מקורה. משמעותה והיקפה של "ההלכה היהודית" ראה בספרו של פרופ' מ. אלון. "המשפט העברי, מקורותיו, עקרונותיו". הוצאת ספרים ע"ש י.ל. מאגנס, האוניברסיטה העברית ירושלים. תשל"ג עמ' 143 ואילך (להלן : פרופ' מ. אלון).
[3] אלה המצוות המכונות מצוות שבין אדם לחבירו.
[4] מן הראוי להעיר כי גם הציווי המוסרי ניתן בסיני ועל כן תוקפו המחייב איננו מוטל בספק. ראה פירושו של רבינו עובדיה מברטנורא למשנה הראשונה במסכת אבות : "אומר אני לפי שמסכת זו אינה מיוסדת ע"פ מצוה ממצוות התורה כשאר מסכתות שבמשנה אלא כולה מוסרים ומידות. וחכמי עכו"ם גם כן חברו ספרים כמו שבדו מלבם בדרכי המוסר כיצד יתנהג האדם עם חבירו. לפיכך התחיל התנא במסכת זו משה קיבל תורה מסיני לומר שהמידות והמוסרים שבזו, לא בדו אותם חכמי המשנה מלבם, אלא אף אלו נאמרו בסיני". ראה עוד בספרו של פרופ' מ. אלון עמ' 183 ואילך.
[5] על סמכותם של חכמי ההלכה לקבוע הלכות, לפתח וליצור את ההלכה על פי הנסיבות בכל תקופה ראה בספרו של פרופ' מ. אלון, עמ' 232 ואילך.
[6] אחת ההגדרות המקובלות לדילמה מוסרית, הנה הצורך לבחור בין שתי אפשרויות אשר לא זו ולא זו, אין בהן כדי לתת פתרון הולם לבעיה. לאמור, הצורך לבחור בין שני ערכים שווים אשר במכלול הרחב, בחידה באחד מהם אינה נותנת בהכרח את הפתרון הטוב ביותר. הבחירה בין שני הערכים הסותרים היא ההכרעה המוסרית. יחד עם זאת יש לזכור, כי אי-ההכרעה גם היא הכרעה.
[7] לעיל הערה מס' 1 . [8] מן הראוי להעיר כי בדברים אלה אנו גולשים לדיון בסוגיית הבחירה החופשית. מכיון שנושא זה ראוי למחקי בפני עצמו. לא נרחיב בסוגיה זו מעבר לכך שנציין כי השקפת חז"ל היא, כי הקב"ה נותן המצוה ומקורה. משמע. כי גם אם האדם מצווה לנהוג בדרך מסויימת משום שזו מצוה. עדיין יש לו מרחב תמרון גדול לקבוע את דרכי הביצוע של עשייתו כדי שיוכל להגיע בהן לכלל שלימות. למותר לציין שיש בכוחו לחדש ולהוסיף עליהן. זהו למעשה אותו התחום של "לפנים משורת הדין" שעליו נרחיב בהמשך. ראה בהקשר זה : מכילתא יתרו פרשה ב' : "ר' אליעזר המודעי אומר - ואת המעשה - זה שורת הדין. אשר יעשון - לפנים משורת הדין". וראה עוד: בבא מציעא ל' ב' : וכן בספרו של פרופ' א. אורבך חז"ל "פרקי אמונות ודעות" הוצאת ספרים ע"ש י.ל. סאגנס. האוניברסיטה העברית, ירושלים תשל"א עמ' 291. (להלן פרופ' א. אוירבך)
[9] ויקרא י"ט, יח.
[10] ראה ספר ויקרא, פרשת קדושים פרק ד', יב: "אמר רבי עקיבא: זה כלל גדול בתורה", וכן: ירושלמי נדרים, פרק ט' הלכה ד', ולא זו בלבד אלא גופי הלכות נלמדו ממאמר זה כמו ההוראה לברור לנדון למוות מיתה יפה (ראה כתובות ל"ז ב', סנהדרין מ"ה. א'. ועוד).
[11] כמו הצווים: לא תרצח. לא תגנוב. (שמות כ'. יג: דברתם ה', יז).
[12] רש"י. שם. וכן סנהדרין פ"ו ב'.
[13] שבת ל"א, א'. והשווה סנהדרין פ"ד. ב' : "דאיבעיא להו : בן מהו שיקיז דם לאביו ? רב מתנא אמר : "ואהבת לרעך כמוך". רש"י : "לא הוזהרו ישראל מלעשות לחבריהם אלא דבר שאינו חפץ לעשות לעצמו".
[14] יחד עם זאת. יש לזכור כי לכל ההלכות הספציפיות הנגזרות מעקרון זה. נלווית סנקציה. כמו למשל בדיני הרופא. לעיל הערה קודמת.
[15] לעיל הערה מס' 1.
[16] אם נפרט מעט מזעיר את הנושאים הכלולים בחובה זו ובלא להיכנס לפרטים, הרי זו כוללת את החובה לומר אמת : לשאת ולתת באמונה : לשמור על ניקיון כפיים ועוד. ראה בפירוט בילקוט "יושר אישי", אותו ליקט וסידר מאיר הירשפלד. משרד החינוך והתרבות. אגף החינוך הדתי. ירושלים תשמ"ב. [17] יש לשים לב שהצירוף "ישר" ו"טוב" צמודים זה לזה. על אחת המשמעויות של צירוף זה עומד המלבי"ם בפירושו "התורה והמצווה". דברים י"ב. כח אות נ"ב, וראה עוד ב"תורה תמימה". דברים י"ב, כח, אות קי"ג.
[18] דברים ו'. יח.
[19] רש"י שם. והשוה מכילתא יתרו, פרשה ב' על הפסוק : "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון (שמות י"ח, כ) : "ר' אלעזר מודעי אומר : ואת המעשה - זה שורת הדין. אשר יעשון - לפנים משורת הדין". ואפשר שניתן להסיק מכאן שיש חובה לעשות לפנים משורת הדין. כפי שאמנם מצינו : "אמר רבי יוחנן : לא חרבה ירושלים אלא שדנו בה דין תורה" (בבא מציעא ל"ז. ע"ב). וכפי שפירשו בתלמוד שם : "שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין". על משמעות העשייה לפנים משורת הדין ראה להלן.
[20] דברים י"ב, כח
[21] רש"י, שם. [22] תוספתא שקלים ב' ג' : "נכנס לתרום את הלשכה היו מפשפשין בו בכניסה וביציאה ומדברין עמו משעה שניכנס עד שעה שיצא לקיים מה שנאמר : והייתם נקיים מה' ומישראל ואומר : ועשית הישר והטוב בעיני ה'. הטוב בעיני שמים והישר בעיני אדם. דברי רבי עקיבא. רבי ישמעאל אומר: אף הישר בעיני שמים". ומסביר ה"מנחת בכורים" במקום: "הטוב נקרא, מה שבעיני שמים, והישר הוא, שמעשהו ישר אף בעיני הבריות דנקי מחשד. ור' ישמעאל מפרש להפך..." מחלוקת התנאים הינה לענין מי שנכנס לתרום את השקלים בלשכה שבבית המקדש. לפי הדעה האחת מחפשים ובודקים את בגדיו ואת גופו של הנכנס. על מנת שאם יצא מן הלשכה וימצאו ברשותו שקלים, לא יוכל לטעון שהביא עמו כסף משלו קודם שנכנס. זו דעת ר' ישמעאל. שמה שטוב בעיני שמים ממילא טוב בעיני האדם. על כן יש מקום להצריך חיפוש בבגדיו של הנכנס כדי לוודא שלא מעל בכספי הלשכה. הדעה ההפוכה היא דעת רבי עקיבא אשר מקורה במשנה (פרק ג', ב') : "אין התורם נכנס לא בפרגוד חפות ולא במנעל ולא בתפילין ולא בקמיע שמא ייעני ויאמר מעוון הלישכה העני, או שמא יעשיר ויאמר מתרומת הלשכה העשיר. לפי שאדם צריך לצאת ידי הבריות כשם שהוא צריך לצאת ידי המקום. שנאמר: והיתם נקיים מה' ומישראל. ואומר: ומצא חן ושכל טוב בעיני אלוקים ואדם". כלומר. יש לוודא שהנכנס ללשכה לא יכנס בבגדים שיש לו בהם אפשרות להסתיר שקלים ובכך להחשיד את עצמו. יחד עם זאת, אין לערוך חיפוש בבגדיו ובגופו שלא לבזותו שהרי אין זה ישר בעיני האדם. [23] ספרי, דברים פרשת ראה פרשה נ"ב : "כי תעשה הטוב והישר, הטוב בעיני שמים והישר בעיני בני האדם. דברי ר' עקיבא. רבי ישמעאל אומר: הישר בעיני שמים והטוב בעיני אדם". יצויין כי ההלכה נפסקה כר' עקיבא (ראה רמב"ם הלכות שקלים ב', י' וכן "תורה תמימה", דברים י"ב, כח. אות קי"ג).
[24] "מגיד משנה" על הרמב"ם, הלכות שקלים י"ד, ה'. [25] השווה לדברי הרמב"ן בפירוש לדברים ו', יח : "על דרך הפשט יאמר תשמרו מצות ה' עדותיו וחוקותיו והכוון בעשייתן לעשיית הטוב והישר בעיני בלבד... ולרבותינו בזה מדרש יפה אמרו: זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה כי מתחילה אמר שתשמור חוקותיו ועדותיו אשר ציוך ועתה יאמר גם באשר לא ציוך, תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו כי הוא אוהב הטוב והישר. וזה עניין גדול לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כולם. אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל בעמך, לא תקום ולא תיטור, ולא תעמוד על דם רעך. לא תקלל חרש, מפני שיבה תקום וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר עד שייכנס בזה הפשרה לפנים משורת הדין וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא ואפילו עד שאמרו פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות עד שיקרא בכל ענין תם וישר..." יצויין כי הרמב"ן נאמן לשיטתו וכגון עקרון זה מצינו בפירושו לויקרא י"ט, ב' : "והענין כי התורה הזהירה בעריות ובמאכלות האסורים... לפיכך בא הכתוב אחרי שפרט האיסורים שאסר אותם לגמרי. וציוה בדבר כללי שנהיה פרושים מן המותרות..."
[26] פירוש הדבר כי למערכת המשפט סמכות מלאה להתערב בכפייתה של ההוראה. ועל המסרב, אפשר להפעיל סנקציות שהוגדרו בחוק.
[27] באשר לתוקפם המחייב של תקנות חז"ל ראה בדברי ר' עובדיה מברטנורא. ועיין לעיל הערה מס' 4 ו5-.
[28] כמו למשל הסנקציה "פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים" (כבא קמא נ"ה ע"ב. ובהרחבה בספרו של פרופ' מ. אלון, עמ' 173 ואילך) או "קבלת מי שפרע" ("מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור ההפלגה... הוא יפרע ממי שאינו עומד בדבורו". ראה בבא מציעא מ"ח, ע"א ובספרו של פרופ' מ. אלון עמ' 175).
[29] נורמה זו מופיעה גם בלשון הפונה : "רוח חכמים נוחה הימנו". ובמקומות אחרים כ"מידת חסידות".
[30] בבא מציעא ק"ח, א'. וראה אנציקלופדיה תלמודית ערך "בר מצרא", כרך ד' עמ' קס"ח ובמיוחד הערה מס' 9. לפיה אין מחלוקת בדין זה והכל מודים בו כולל רב נחמן. וראה עוד רמב"ם, הלכות שכנים י"ב. ה', טוש"ע חו"מ קע"ה, ו', ועוד.
[31] רמב"ם שם. [32] מן הראוי להעיר כי בדברים אלה מבטא הרמב"ם את ההגבלה האחת שיש בדין בר מצרע והיא שלמוכר לא יהא הפסד במכירה (ובאמת למוכר אין זה משנה למי ימכור את הקרקע - למצרן או לכל קונה אחר). וכך אומנם מובא להלכה בטוש"ע חו"מ קע"ה. ל"ו-ל"ז : "דינא דבר מצרא תקנו חכמים והיא משום ועשית הטוב והישר, הואיל שהוא רוצה למכור, טוב וישר הוא שיקננה המצרן יותר, מאדם אחר הרחוק. לפיכך אם יש הפסד למוכר לא תקנו, שלא תקנו למצרן דבר שהוא הפסד למוכר. כגון : אם הביא המצרן והלוקח כל אחד מעותיו, בין אם היו מעותיו של לוקח טובים במשקלם או חריפים יותר לצאת בהוצאה בטל זכות המצרן. וכן אם היו מעותיו עד שיבואו בעליהן ויעמדו על המנין וכן כיוצא בזה". וראה עוד "ערוך השולחן". חו"מ ס' קע"ה. הגבלה נוספת שהטילו חכמים נוגעת בתחולתה של ההלכה כפי שמובא ב"שלטי הגבורים", בבא מציעא פ"ט, תקס"ד, סק"א : "דכל עניני בר מצרא לא נאמרו רק על המכר בלבד, לא על השאלה ולא על שכירות ולא על המשכון ולא על שום דבר אחר כיוצא בזה. רק הרשות נתונה מן התורה לכל איש להשכיר. להשאיל ולמשכן קרקעו וחצרו לכל איש ואיש שיחפוץ ולא בידי בעל המצר לעכב על ידו, דלא פרשו חז"ל ועשית הישר והטוב רק על המכירה". הגבלות נוספות שהטילו חכמים בדין בר מצרא נוגעת לקניה הנעשית ע"י יתומים או קטנים או לנשים שאין דין זה חל. ראה עוד בהרחבה בספרו של פרופ' מ. אלון עמ' 514 והמקורות שם ; בספרו של פרופ' מ. זילברג, "כך דרכו של תלמוד", הוצאת אקדמון. ירושלים תשכ"ה1964- עמ' 105 110- (להלן, פרופ' מ. זילברג): אנציקלופדיה תלמודית, כרך ד', ערך "בר מצרא" עמ' קס"ח-קצ"ה.
[33] רש"י. בבא מציעא ק"ח, ע"א. ד"ה : "בנהרדעי". יחד עם זאת יש לתת את הדעת לשאלה מעניינת המתעוררת תוך כדי ניתוח הלכה זו : על מי מטילה ההלכה את החובה לעשות את הטוב והישר ? על המוכר או על הלוקח ? לכאורה. נפשטה ההלכה שהחובה היא על הלוקח, ולא היא ! חיתכן מציאות שהמוכר והלוקח יעשו יד אחת לקפח את המצרן מן הקרקע ואז החובה לעשות הישר והטוב מוטלת על שניהם. ראה בספרו של פרופ' מ. זילברג עמ' 106 107- והמקורות שם. וכן : הרב אליעזר בן שלמה, "ברור המושג: ועשית הישר והטוב". "ניב המדרשיה". חורף תשכ"ח עמ' פ"ו-פ"ט.
[34] לעיל הערה מס' 32.
[35] בבא מציעא ל"ה. ע"א.
[36] רשב"ם, בבא בתרא קס"ט. ד"ה: "והא אמר רב נחמן": רמב"ם, הלכות מלווה ולווה כ"ב. א'-י"ג.
[37] בבא מציעא ל"ה. ע"א.
[38] שו"ע, חו"מ ק"ג, ט'.
[39] בהקשר זה מן הראוי להפנות לדברי הרמ"א בהגהותיו (ראה הערה קודמת) : "אבל שומת מטלטלין לא הדרא". ומבאר הסמ"ע בסקי"ג: "ודוקא קרקעות שקרויים נחלה ועומדות לדורות משא"כ מטלטלין". וראה עוד ב"ערוך השולחן". חו"מ ק"ג, סקי"ב, שמבאר שבשל האפשרות למצוא מטלטלין חופשיים אין עוגמת נפש הלווה גדולה כל כך ולכן השומא אינה חוזרת.
[40] גם הלכה זו מסוייגת ע"י חכמים ואין זכותו של הלווה לקבל הקרקע מוחלטת. כך אם מכר המלוה את הקרקע לצד ג'. אין הלווה יכול לדרוש החזרתה של הקרקע לידיו. טעם לדבר גם הוא בדיני היושר. צודק וטוב וישר הוא שהצד השלישי הרוכש קרקע בתום לב יחזיק בה אם שילם תמורתה ורכש אותה כדין. ראה ההנמקה בפירוט רב בגמרא (לעיל הערה 37).
[41] בבא מציעא ל', ע"ב.
[42] מכילתא יתרו. פרשה כ'.
[43] לעיל הערה 19.
[44] בבא מציעא ל'. ע"ב : "רבי ישמעאל ב"ר יוסי קאזיל באורחא ( =היה מהלך בדרך). פגע ביה ההוא גברא ( =פגש בו איש אחד), הוה דרי פתכא דאופי (=נושא עמו חבילת עצים). אותבינהו וקא מיתפח. (=הושיבם - את העצים - על הקרקע ועמד לפוש). אמר ליה : דלי לי (אמר לו - לר' ישמעאל - הטענני נא). אמר ליה : כמה שוין (=מה שווים ואשלם לך ?). אמר ליה : פלגא דזוזא ( =חצי זוז). יהיב לה פלגא דזוזא ואפקריה ( =נתן לו זוז והפקירם). הדר זכאי בהו ( =חזר - אותו האיש - וזכה בהן - מן ההפקר). הדר יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקריה. חזיא דקא בעי למיהדר למיזכי בהו ( =ראה כי הוא אותו האיש - עומד לחזור ולזכות בהם). אמר ליה : לכולי עלמא אפקרינהו ולא לך אפקרינהו... והא בר' ישמעאל ב"ר יוסי זקן ואינו לפי כבודו הוה ! רבי ישמעאל ב"ר יוסי לפנים משורת הדין הוא דעבד".
[45] "זקן" - איו זקן אלא זה שקנה חכמה. (ספרא דבי רב, קדושים פרשה ג', פרק ז', יב).
[46] רמב"ם, הלכות גדלה י"א, י"ג. וראה עוד הלכות רוצח ושמירת הנפש י"ג, ג'-ד'; שו"ע חו"מ רס"ג, אי-ג': רע"ב, ג'.
[47] בבא מציעא. שם. וכך נפסק להלכה. ראה הערה קודמת : "ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין ומחזיר את האבידה בכל מקום אע"פ שאינה לפי כבודו".
[48] דברים כ"ד. ד : "לא תראה את חמור אחיך או את שורו נופלים בדרך והתעלמת מהם. הקם תקים צמו". וראה עוד בבא מציעא ל"א ע"א, רש"י, ד"ה : הקם תקים".
[49] בבא קמא צ"ט, ע"ב.
[50] שם. וראה עוד בספרו של מ. זילברג עמ' 112 הערה מס' 58.
[51] שם.
[52] בבא מציעא כ"ד, ע"ב : "אבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא, ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי שתא (=אביו של שמואל מצא חמורים במדבר והחזירם לבעליהם לאחר שנים עשר חודש) לפנים משורת הדין".
[53] בבא מציעא כ"א, ע"א. ד"ה "מעות מפוזרות".
[54] שם. תשומת הלב מופנית לראשית הסוגיה : "רב יהודה הווה שקיל ואזיל בתריה דמר שמואל בשוקא דבי דיסא (=רב יהודה היה מהלך אחרי מר שמואל בשוק הדייסים. רש"י : "מקום שמוכרים בו חטים כתושין לדיסה ורבים מצויים שם "). אמר ליה : מצא כאן ארנקי, מהו? אמר ליה : הרי אלו שלו (=משום שמן הסתם נתייאשו הבעלים). בא ישראל ונתן בו סימן חייב להחזיר. תרתי? (=כלומר, דבריך סותרים זה את זה). אמר ליה : לפנים משורת הדין, כי הא דאבוה דשמואל..." ואמנם ה"מרדכי" מביא מכאן ראיה שכופין על לפנים משורת הדין כשהדבר נראה לביה"ד. יצויין כי הרא"ש חולק על דעה זו וסובר שאין לכפות על לפנים משורת הדין. אלא שמעיר הרב צבי יהודה מלצר " שכוונת הרא"ש אינה שחייב להחזיר, אלא שאין ביה"ד כופין על החזרה. אבל שביה"ד אומרים לו חייב אתה להחזיר אין חולק.. משום שכאן אמר שמואל חייב להחזיר. והרא"ש מביא זה להלכה שחייב להחזיר ומשום כך אומר הוא שאין כופין, מה שלא הביא לפני זה אצל דברי רבי חייא הרי שכאן לפנים משורת הדין אינו מידת חסידות. אלא בית דין מתחייבין על זה". ראה, הרב צבי יהודה מלצר, "לפנים משורת הדין". מזכרת להרב הרצוג, בעריכת הרב ש"י זוין וד"ר זרח ורהפטיג, היכל שלמה, ירושלים, תשכ"ב עמ' 311. (להלן הרב מלצר). והשווה דברי ה"מרדכי" עם דבריו בענין "הנהו שקולאי".
[55] כתובות צ"ז. ע"א.
[56] שם. יחד עם זאת מן הראוי לציין כי מדברים אלה אין ניתן להסיק שכופין על לפנים משורת הדין, אלא רק משום שרב פפא חשוב היה, הרשה לעצמו לנהוג לפנים משורת הדין (ואולי אפילו במידת חסידות, ואמנם דברים אלה מופיעים במהלך הסוגיה הדנה בהחזרת קנין, שתוכנן להתבצע ע"י אדם שרכש דבר אחר בכסף הקנין והקנין האחרון הזה התבטל. הגמרא מסיימת את השקלא וטריא בקביעה "דהדרי זביני" (=המכר חוזר), אך במהלך הדיון בסוגיה ניסה אחד התלמידים להביא ראיה כאמור מהמעשה שעשה רב פפא : "תא שמע : דההוא גברא דזבין ארעא לרב פפא למיקני תורי (=לקנות שוורים). בסוף לא איצטיכו להו (זוזי למוכר) ואהדריה ניהליה רב פפא לארעא". כלומר, יש להחזיר את הקרקע. והתשובה שניתנה כאמור היה שאין להביא ראיה ממעשהו של רב פפא. והשווה הדברים למעשה המתואר בברכות מ"ה, ע"א : "שלושה שאכלו כאחד, אחד מפסיק לשנים ואין שנים מפסיקין לאחד. ולא ? והא רב פפא אפסקיה לאבא מר בריה איהו וחד. שאני רב פפא דלפנים משורת הדין עבד". וראה עוד במאמרו של הרב מלצר עמ' 310. [57] בבא מציעא פ"ג, ע"א. יצויין כי אירוע זה מתואר בנוסח דומה ובשינויים קלים בלבד בתלמוד ירושלמי, בבא מציעא, סוף פרק ו' : "תני ר' נחמיה : קדר מסר קדרוי לברנש. תברין. ארים גולתיה. אתא גבי רבי יוסי בר חנינה. אמר ליה : איזול אמור ליה: למען תלך בדרך טובים. אזל ואמר ליה ויהב ליה גולתיה. אמר ליה: יהב לך אגרך? אמר ליה: לא. אמר ליה: זיל.
ואמור ליה : וארחות צדיקים תשמור. אזל ואמר ליה. ויהב ליה אגריה". ובתרגום לעברית : קדר מסר קדרותיו לאדם אחר. נשברו, הוריד לו את לבושו. בא הפועל לרבי יוסי בר חנינא. אמר לו : לך ואמור לו : למען תלך בדרך טובים. הלך ואמר לו. ונתן הלה את לבושו. אמר לו: האם נתן לך את שכרך? אמר לו: לא, אמר לו: לך ואמור לו: וארחות צדיקים תשמור. הלך ואמר ונתן לו הלה את שכרו.
[58] לפי גירסת הרי"ף והרא"ש (על בבא מציעא, פרק השוכר את האומנין) המעשה המתואר אירע לרבה בר חנה.
[59] תרגום עברי של הספור : רבה בר בר חנה שברו לו הסבלים חבית של יין. לקח מהם את גלימותיהם. באו ואמרו לרב. אמר לו : תן להם את גלימותיהם. אמר לו ; האם הדין כך ? אמר לו : הן. למען תלך בדרך טובים. נתן להם את גלימותיהם אמרו לו (הסבלים לרב) : עניים אנחנו וטרחנו כל היום ורעבנו ואין לנו כלום. אמר לו : לך ותן להם את שכרם. אמר לו : האם הדין כך? אמר לו: הן. ארחות צדיקים תשמור.
[60] שם, רש"י ד"ה: "הנהו שקולאי".
[61] מעניינים במיוחד דבריו של פרופ' א. אורבך המעיר על כך שהן רב בר רב הונא ודן רב יוסי בר חנינה יעצו לבעל החבית ובעל הקדרות לנהוג לפנים משורת הדין בהסתמכם על הפסוק מספר משלי ולא על הפסוק מספר שמות י"ח, כ. זאת משום שלא קיבלו את דרשתו של ר' אליעזר המודעי כי אם את זו של ר' יהושע (ראה לעיל הערה מס' 19 ). "אשר יעשון - זה מעשה הטוב". לאמור, אותם מעשים טובים שהם מצוות התורה ואשר ר' אליעזר המודעי למדם מראשו של הפסוק. לעומת זאת הפסוק מספר משלי כולל את כל המעשים הטובים שהצדיקים מגיעים אליהם בעצמם. ראה שם בהרחבה עמ' 292 ואילך.
[62] פרופ' זילברג מפנה את תשומת הלב לחילופי הנוסחאות (לעיל הערה מס' 58) ולפיה המדובר ברבה בר דב הונא שהיה תלמידו של רב, ובתור שכזה מערכת היחסים ביניהם היתה שונה ומיוחדת. אפשר שעל כן חייבו רב להחזיר גלימותיהם של הפועלים ולשלם להם שכרם. הנמקה מוסרית שאין עמה סנקציה משפטית יכול רב להורות רק לתלמידו. ראה בספרו של פרופ' זילברג עמ' 129 131-.
[63] עוד מעיר פרופ' זילברג על תשובותיו של רב כי אלו ניתנו בנסיבות מיוחדות. היינו שגיבורי האירוע הנם פועלים עניים. אפשר שהמסקנה תהיה שונה לו היו שוברים את החבית פועלים עשירים. במקרה כזה יש יסוד להנחה שרב לא היה מצוה לשלם להם את שכרם. (ראה בעמ' 131 ובהערות שם) נראה כי יש בכך הוכחה נוספת שבדיני היושר יש והנידונים אינם שווים וכך תוצאות הדין. ראה עוד טור שו"ע חו"מ ש"ד שפסק : "המעביר חבית ממקום למקום ונתקל בדרך ישרה ונשבר(ה) החבית הוי פשיעה וחייב אפילו אם הוא שומר חנם. מ"מ מצוה היא לעשות לפנים משורת הדין וליתן לו שכרו אם אין לו מה לאכול".
[64] מן הראוי להבהיר כי אין הכפייה שאנו דנים בה כפיה פיסית כמובא "בפתחי תשובה" חו"מ י"ב. ס"ק ו', שסיכם את דעות האחרונים בנושא. ואלו דבריו : "ועיין בתומים ס"ק ד'. שכתב דהך כפיה היינו בדברים, שאומרים לו חייב אתה לעשות כן : ואם אינך שומע אתה עבריין. אבל כולי עלמא מודים דאין כופין בשוטים ונדוי וכדו' כיון דאין שורת הדין כך".
[65] "מרדכי"- בבא מציעא. פרק שני סי' רנ"ז.
[66] נקודה מעניינת בסוגיית הכפייה היא הדעה, שכופין לנהוג לפנים משורת הדין בהחזרת מציאה ובשאר דברים, או באדם עשיר. או במקרה שאיו לאדם הפסד ממון. (יצוין כי ענין הפסד הממון נחשב כעניין יסוד. בדין של "ועשית הישר והטוב" . כך פוסק גם הש"ך בחו"מ רנ"ט. סיק"ג : "וכן אנו נוהגים להחזיר. וכ"פ ראבי"ה וראב"ן דכייפיגן להחזיר היכא דהמוצא עשיר. ובעל "ערוך השולחן" מוסיף טעם נוסף המובא בתוספות : "ומפני מה כופין במציאה על לפנים משורת הדין ? מפני שאין לו היזק מכיסו". וראה עוד במאמרו של הרב מלצר עמ' 312.
[67] טשו"ע חו"מ י"ב, ד'.
[68] עיין לעיל הערה מס' 54.
[69] ב"ח. שם. וצם. יחד עם זאת מן הראוי לשים לב כי המלה "אין" איננה מופיעה בכתבי יד ובחבוריהם של הראשונים. כך למשל הרי"ף אינו גורם את המלה "אין". מכאן מנסה פרופ' אורבך להסיק שאין הלפנים משורת הדין נעשה דין. (ראה בספרו של פרופ' אורבך עמ' 293 הערה מס' 43 במיוחד). וראיה לדבר מנוסח הספור בתלמוד הירושלמי שם המלה "אין" - איננה נזכרת כלל. (ראה לעיל הערה מס' 57). הרב מלצר התייחס גם הוא לחילופי הנוסחאות, אך הוא בדעה שגם הרי"ף מקבל את העובדה שרב חייב להחזיר את הגלימות ולשלם לפועלים את שכרם "הרי שביה"ד יכולים לחייב בלפנים משורת הדין". (שם בעמ' 312).
[70] ש"ע חו"מ י"ב, אות ו'.
[71] שו"ע חו"מ י"ב, סי"ק ו'.
[72] זה הנוסח בהגהה ס"י י"ב. סי"ק ו'.
[73] בבא מציעא כ"ד. ע"ב, תוספות, ד"ה : "לפנים משורת הדין". יחד עם זאת לא נעמיק בנתוח קטע תוספות זה שהוא תמוה במקצת. שהרי דוקא בסוג השני שהאסמכתא שלו הוא הפסוק "ואת המעשה אשר יעשון". שהוא מוגדר "כלפנים משורת הדין" לא כופים ולא מחייבים להחזיר, בעוד ששני הסוגים האחרים (אשר לראשון שבהם אין אסמכתא מפורשת, אם כי נראה שהבסיס לה הוא הדין "ועשית הישר והטוב".) לכולי עלמא מחייבים לנהוג לפנים משורת הדין. ויש הגורסים שיש לכפות לנהוג לפנים משורת הדין. אחת הדרכים ליישב התמיהה מוצעת במאמרו של הרב מלצר עמ' 313 - 314. ראה עוד בהקשר זה במאמרו של הרב בן שלמה ע' צ"ב.
[74] אימרה זו מוגדרת באנציקלופדיה התלמודית כרך א' תשט"ז כ"אדם העושה מעשים שאין בהם איסור, אלא שאין דעת חכמים מרוצה מהעושה אותם". היא נאמרת בדרך כלל "על מעשה בלתי הגון שאדם עושה והחכמים אינם מרוצים ממעשהו, והעושהו אינו הגון בעיניהם, ואין רוח חכמה וחסידות בקרבו וגורם לחכמים חרון אף וכועסים עליו".(שם).
[75] מן הראוי להעיר כי השאלה אם קיים יחס ישר בן מונח זה להגדרה הקודמת לאמור. אם אדם עשה ההפך ממה שרוח חכמים נוחה הימנו. האם בכך הוא עושה מעשה ש"אין רוה חכמים נוחה הימנו". שאלה זו נתונה במחלוקת. ראה האנציקלופדיה התלמודית, שם.
[76] את האחרות ראה באנציקלופדיה התלמודית. בערך הנ"ל. שם.
[77] בבא בתרא קל"ג. ע"ב.
[78] הגדדה מדויקת של "שכיב מרע" ראה: בבא בתרא קנ"ג. ע"ב: רמב"ם הלכות זכיה ומתנה ח', ב'.
[79] רמב"ם הלכות נחלות ו'. ה': שו"ע חו"מ סי' רפ"א, ז'.
[80] רשב"ם, בבא בתרא, שם.
[81] בבא קמא. צ"ד, ע"ב.
[82] בתקנה זו הכוונה למצב, שאם הגזילה עצמה אינה קיימת עוד. והגזלן מבקש מרצונו הטוב להחזיר את דמי הגזילה - המקבל את דמי הגזילה ממנו - "אין רוח חכמים נוחה הימנו". תקנה זו הותקנה בעקבות המעשה המתואר בגמרא (ראה הערה קודמת): "מעשה באדם אחד (=גזלן) שבקש לעשות תשובה. אמדה לו אשתו. ריקה, אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך. ונמנע ולא עשה תשובה. באותה שעה אמרו : הגזלנין ומלוי... " השאלה אםמקבלין מכל גזלן. ואם תקנה זו הותקנה לאותו דור או לדורות הבאים נתונה במחלוקת ואו לא נרחיב בה. הרוצה בכך יעיין כספרו של פרופ' אלון עמ' 494, הערה (242) והמקורות שם.
[83] בבא מציעא ס"א. ע"א : רמב"ם. הלכות מלוה ולווה ד'. ב'.
[84] בין שאר הנימוקים גם משום שיהיה בזה כדי לעודד לחזור בתשובה ("כדי לקרב הדרך הישרה על השבים"). רמב"ם הלכות גזילה ואבידה א', י"ג.
[85] שביעית פרק י', משנה ט'. יצויין כי הכוונה שהחזרה החוב תעשה לאחר שעברה עליו שנת השמיטה כי זו אינה משמטת אלא בסופה. ראה גיטין ל"ז. ע"ב. רש"י. ד"ה :"המחזיר".
[86] ראה הערה קודמת. וכן ערכין כ"ח, ע"ב.
[87] שביעית פרק י' משנה א'.
[88] מעניינת הערתו של פרופ' זילברג (עמ' 121 ) שיש כאן מעין "עיטורי יושר". הצדדים, דו-סיטרים שכן הלווה המחזיר חוב בשביעית "צריך שיאמר לו (המלווה): משמט אני. ואם אמר (הלווה) אף על פי כן - יקבל הימנו". (שביעית. שם, משנה ח': גטין ל"ז. ע"ב: רמב"ם הלכות שמיטה ויובל ט'. כ"ח-כ"ט.
[89] שביעית. פרק י' משנה ט'.
[90] העניינים שבהם אין צורך בקנין, וכן סוגי הקנין והמקורות לכל הנ"ל מפורטים בהרחבה בספרו של פרופ' זילברג עמ' 122-121 הערות מס' 102 ו103-.
[91] השמה הדברים בדברי "המגיד משנה" והרמב"ן (לעיל הערה מס' 25)
[92] ראה ירושלמי שביעית סוף פרק י': "רב אמר: כד אנא אומר לבני ביתי ליתן מתנה לברנש, לינה (אין אני) חזר בו". ובעקבות קושיה על דברים אלה מתרץ הירושלמי : "תמן למידת הדין. ומה דרב נהיג למידת חסידות".
[93] בבא מציעא נ"א, ע"ב : "כמה תהא הסלע חסירה ולא יצא בה אונאה ? רבי מאיר אומר : ארבעה איסרות. איסר לדינר.. עד מתי מותר להחזיר ? בכרכים - עד כדי שיראה לשולחני, בכפרים - עד ערבי שבתות. אם היה מכירה - אפילו לאחר שנים עשר חודש מקבלה הימנו ואין לו עליו תרעומת". גמרא : "ואם היה מכירה - אפילו לאחר שנים עשר חודש וכו'. היכא ? אי בכרכין - הא אמרת עד שיראה לשולחני. ואי בכפרים - הא אמרת עד ערבי שבתות. אמר רב חסדא : מידת חסידות שנו כאן".
[94] שבת ק"כ, ע"א : "מצילין ( =מן הדליקה בשבת) סל מלא ככרות, ואף על פי שיש בו מאה סעודות... ואומר לאחרים : בואו והצילו לכם. ואם היו פקחין - עושין עמו חשבון אחר השבת..." גמרא : "חשבון מאי עבידתיה - מהפקירא קא זכו? אמר רב חסדא: מידת חסידות שנו כאן".
[95] חולין ק"ל. ע"ב : "תא שמע : בעל הבית שהיה עובר ממקום למקום וצריך ליטול לקט, שכחה ופאה ומעשר עני נוטל ולכשיחזור משלם. דברי רבי אליעזר. אמר רב חסדא : מידת חסידות שנו כאן".
[96] ראה לעיל הערה מס' 4.
[97] אם כי ישנה מחלוקת בספרות ההלכה אם האסמכתא ל"לפנים משורת הדין" הינה הפסוק הנ"ל. ראה בהרחבה במאמרו של הרב בן שלמה. עמ' צ"ד-צ"ה והמקורות שם.